【零售】零售企业合规系列五：零售商之知识产权合规篇

    零售企业合规系列五：零售商之知识产权合规篇

作为中国第一部最全面针对电子商务的成文条款，《中华人民共和国电子商务法》于2019年1月1日期正式实施，重塑了国内电商乱象的处罚条件，从各个方面规范电商运营秩序，并将消费者权益保护放到了至关重要的位置。其中，对零售电商平台而言，需特别关注的是该部法律对知识产权保护力度的进一步提升。在国家政策大力加强知识产权保护的大背景下，经营活动是否合乎相关知识产权规则将逐渐成为企业发展成败与否的关键考量。鉴于近年来在司法实践中零售商因侵犯知识产权被起诉的案例愈渐增多，笔者将从零售商（含实体零售业）的角度对现有知识产权规则及责任承担，常见知识产权侵权类型等进行简要介绍，并提出风险应对措施，以期为零售实践活动提供有益借鉴。

一、零售商范围限定

文中所讨论的零售商包括综合型卖场、建材家居类、婴童用品类等专业连锁卖场、也包括零售电子商务平台。

就零售商与供应商之间的商业合作模式而言，在此，主要围绕专柜和自营两种模式来展开。专柜合同是指零售商将柜台交付供应商使用和管理，货物由供应商自行保管，出售后零售商收取货款，根据合同帐期扣除费用后按月支付给供应商的模式。而在自营合同中，供应商将货物交付给零售商，零售商按照进货金额根据合同帐期扣除费用后按月支付货款，货款所有权自交付时转移。

二、主要规定及责任承担

目前，我国已经具备比较完善的知识产权法律体系，相关知识产权规则主要规定在《中华人共和国商标法专利法》（以下简称“专利法”）及其实施细则，《中华人共和国商标法》（以下简称“商标法”）、《中华人共和国商标法著作权法》（以下简称“著作权法”）及相应实施条例，《电子商务法》等，下面将主要从零售商合规角度，梳理相关法律规定。

1、不得销售假冒专利产品：

《专利法实施细则》第84条下列行为属于专利法第63条规定的假冒专利的行为：

（一）在未被授予专利权的产品或者其包装上标注专利标识，专利权被宣告无效后或者终止后继续在产品或者其包装上标注专利标识，或者未经许可在产品或者产品包装上标注他人的专利号。

（二）销售第（一）项所述产品。

……

责任承担：第63条假冒专利的，除依法承担民事责任外，由管理专利工作的部门责令改正并予公告，没收违法所得，可以并处违法所得四倍以下的罚款。没有违法所得的，可以处二十万元以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。

责任免除：《专利法》第70条为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

2、不得销售侵犯注册商标专用权的商品，不得帮助他人实施侵犯商标专用权的行为，比如为供货商提供经营场所、网络商品交易平台等：

《商标法》第57条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：

……

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的。

……

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的。

《商标法实施条例》第75条为侵犯他人商标专用权提供仓储、运输、邮寄、印制、隐匿、经营场所、网络商品交易平台等，属于商标法第57条第6项规定的提供便利条件。

责任承担：《商标法》第60条有本法第57条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决。不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具……

《商标法》第61条对侵犯注册商标专用权的行为，工商行政管理部门有权依法查处。涉嫌犯罪的，应当及时移送司法机关依法处理。

不知侵权且能证明合法来源时的责任承担：《商标法实施条例》第80条销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售，并将案件情况通报侵权商品提供者所在地工商行政管理部门。

3、不得出售假冒他人署名作品，未经权利人许可，不得通过信息网络传播作品：

《著作权法》第48条有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款。情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等。构成犯罪的，依法追究刑事责任：

（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外。

……

（八）制作、出售假冒他人署名的作品的。

不能证明有合法来源或无合法授权时的责任承担：《著作权法》第53条复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。

4、及时采取必要措施，制止侵权行为

1）权利人通知＋及时采取必要措施。《电子商务法》第42条第1款、第2款知识产权权利人认为其知识产权受到侵害的，有权通知电子商务平台经营者采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据。电子商务平台经营者接到通知后，应当及时采取必要措施，并将该通知转送平台内经营者。未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任。

2）明知侵权，无需权利人通知。《电子商务法》第45条电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者侵犯知识产权的，应当采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。未采取必要措施的，与侵权人承担连带责任。

三、常见知识产权侵权类型

由上述禁止性规定及责任承担情形可看出，零售商侵犯知识产权多易发生在销售环节，即未经知识产权权利人授权或许可，且不能证明有合法来源时，销售侵犯知识产权的商品或明知线上平台内经营者侵权，却不及时删除或下架相关商品。为此，为避免赔偿损失，各大零售商或电子商务平台经营者在与供应商或平台内经营者达成合作前，除应审查商品来源及权利证明外，更应熟悉了解常见的知识产权侵权类型，以便做到有备无患，尽到合理注意义务。

1、未经许可，滥用他人商标标识或名称。即，未经商标权人许可使用他人商标或企业名称并进行同类商品经营的行为。例如，有些网店在未经授权的情况下，制造并销售带有

“洋河”牌“蓝色经典”牌商标标识的酒水、饮料的行为，购进已注册商标的商品标志并将其贴于自家商品上的行为，均属于商标侵权行为。

2、盗用文字、图片。盗用文字、图片是指未经著作权人许可，擅自在店铺或宝贝描述中使用他人编辑创造出的文字或通过自身创作出来的图片、视频资料等。这些文字和图片具有独创性，制作时，体现了制作者的思路和选择，付出了一定的智力劳动，是权利人的智力成果，可以构成著作权法意义上的作品，受著作权法保护。例如，有些网店为宣传自家的同类商品，在售卖产品时，直接复制他家商品的相关宣传图片及文字，并粘贴于自家网店页面的行为，便会被视为侵犯著作权。

3、销售盗版出版物。盗版出版物，即未经著作权人许可，擅自对其作品进行复制、再发行的行为。通常包括盗版书籍、盗版软件、盗版音像作品以及盗版网络知识产品。盗版，即俗语d版。由于侵犯著作权法，购买者往往无法得到法律的保护。例如，有些商家将正版书籍进行非法复制、影印并将此出售的行为，便是侵犯权利人著作权的行为。

4、专利侵权。专利权是专利人利用其发明创造的独占权利，专利侵权行为是指未经专利权人许可，实施其专利或假冒他人专利的侵权行为，分为发明专利、实用新型专利及外观设计专利侵权。主要判断标准是看商品本身(包括技术特点、功能等)是否落入专利权人权利要求书记载的保护范围。例如：2012年，南京市中级人民法院在审理“mg面膜”包装袋外观设计专利权被侵一案时，认为：“判断被诉侵权设计与授权外观设计是否相同或近似，应当将被诉侵权设计面膜包装袋的整体与涉案外观设计公告图片中的产品进行比对，而不是只比较两者某一个或某几个构成要素的差异。对构成被诉侵权设计和授权外观设计之间的差异应当予以综合分析，主要看这些差异对于包装袋整体外观的影响大小，并且以一般消费者的知识水平和认知能力进行认定。本案中，一方面，被诉侵权设计具备了授权外观设计的全部设计要点，这些要点相对于授权外观设计的其他设计特征对包装袋外观设计的整体视觉效果更具有影响。另一方面，被诉侵权设计与授权外观设计存在的差异对包装袋整体外观的影响不大，这些差异不足以使一般消费者将两种外观设计本身区分开来，从而导致视觉混同。因此，本院认为被诉侵权设计“四物控油舒爽面膜”包装袋与授权外观设计“包装袋（四物无痘）”在整体视觉效果上无实质性差异，应认定两者属于近似设计，被诉侵权设计落入了涉案外观设计专利权的保护范围。”

四、法律风险防范

销售侵犯注册专利权、商标专用权等知识产权商品的行为属于侵权行为，都需要承担赔偿损失等民事及行政、刑事责任。各零售商在了解相关法律规定的基础上，更应依照责任减轻或免除的相关规定，严格遵守法律义务，做好事先预防审查工作，以免在发生纠纷时化被动为主动，合法合理规避司法风险。

1、审查商品来源，保留有关证据。严把进货关，注意搜集并保留有关商品具有“合法来源”的证据材料，如要求对方出具的生产经营许可证、发票、购货合同和支付凭证等一切可在纠纷时证明商品来源的文件材料。一旦证明商品有“合法来源”，那么依照法律规定，己方的责任将有可能免除或大大减轻。

2、审查围绕商品产生的相关知识产权的证明。审查的内容应当包括原始供货者生产经营许可执照、工商营业执照、认证标志及名优标志等质量标志的使用权证、检验报告、合格证书、商标注册证明等证照，从而确认产品提供者所提供的产品确系合法的生产者生产，零售商已经尽到了合理的审查义务，依照法律的规定，不应承担赔偿责任。

3、加强电子商务平台管理，建立相关知识产权保护规则。与知识产权权利人加强合作，依法保护知识产权。知识产权权利人认为其知识产权受到侵害的，有权通知电子商务平台经营者采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。平台接到通知后，没有审核的义务，要么及时删除，要么及时下架相关商品，否则要承担连带责任。同时，依照电子商务法的规定，电子商务平台还应加强日常网页的审查、维护工作，培养相关合规工作人员，识别平台内经营者是否有明显的侵权行为，以免除己方的责任承担。

五、结语

《电子商务法》的出台使得国家对知识产权的保护又上升到了一个新的高度，各零售商（含实体零售业）唯有严格遵守有关知识产权的相关法律规定，严把进货渠道，合理审查相关知识产权证明，加强电子商务平台的运营管理和合规制度，方能尽量减少侵权纠纷，并可在侵权纠纷产生时，争取最大的主动性适时化解矛盾和争议，进而将损失降到最低，维护自身的合法权益。

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